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赌博：定性与定量的刑事分析
恰逢一年一度的中秋佳节，打牌、搓麻是假日常见的休闲娱乐项目之一。
却也有人以此作为自己的事业。
赌博作为“三毒”（黄赌毒）之一，一贯被严厉打击。
一旦涉嫌赌博罪或者开设赌场罪，就尤其考验辩护技巧。
前段时间，我听朋友讲了这样一个故事。
某天下午，刚刚旁听完整个庭审过程的被告人家属，气冲冲地走出法院。
刚刚结束审理的一起赌博案，本来被告人认罪认罚，适用速裁程序，当庭宣判。
因辩护律师询问被告人及发表辩护意见时，主张检察院《起诉书》指控的被告人抽水金额存在重大误差。
法官遂向被告人核实，被告人意见与辩护律师相同。
法官宣布中止审理，转为普通程序。
这一突变，凭空为判决结果增加了诸多变数。
家属心急如焚：会不会判得更重了？
听朋友说这件事时，我就在想，可能这位律师平时不怎么做刑事案件，把办理民商事案件的思维照搬到了刑事辩护中。
刑事辩护中，不要认为凡是有利于当事人的事实，都要当庭详细阐述。
否则，可能会害苦当事人。
律师自然应当在法律规定的可能框架内，追求当事人利益的最大化，但是，在辩护时应当首先应当判断案件的性质是是什么，再决定是全力追求还是适度追求。
适度展示可能有利于当事人的事实。
否则，辩护人将或故意或过失地刺激到检察官与法官，导致案件审理的复杂化。
对当事人来讲，除了减少刑罚期限以外，还有一项重要的利益考量，即程序利益。
所谓程序利益，包括了是适用普通程序、简易程序还是速裁程序，是开庭一次、两次还是多次。
下文以我办理的一起赌博案件为例，讨论辩护策略的形成、制定过程。
这一策略除可应用于赌博罪、开设赌场罪的辩护中，在其他类型的案件辩护中也值得参考。
01 因缘：案件的背景
检察院指控，被告人于2019年8月开始，设立棋牌房进行赌博，提供赌局和负责抽水，平均每场抽水3000元不等，每月组织赌博人员赌博五到六次，累计抽水40000余元，构成赌博罪，考虑从轻处罚情节后，建议量刑10个月，并建议适用速裁程序。
所谓速裁程序，源于《刑事诉讼法》第222条第1款规定：“基层人民法院管辖的可能判处三年有期徒刑以下刑罚的案件，案件事实清楚，证据确实、充分，被告人认罪认罚并同意适用速裁程序的，可以适用速裁程序，由审判员一人独任审判。
”
还有些案件不能适用速裁程序。
《刑事诉讼法》第223条规定：“第二百二十三条有下列情形之一的，不适用速裁程序：
（一）被告人是盲、聋、哑人，或者是尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人的；
（二）被告人是未成年人的；
（三）案件有重大社会影响的；
（四）共同犯罪案件中部分被告人对指控的犯罪事实、罪名、量刑建议或者适用速裁程序有异议的；
（五）被告人与被害人或者其法定代理人没有就附带民事诉讼赔偿等事项达成调解或者和解协议的；
（六）其他不宜适用速裁程序审理的。
”
适用速裁程序的案件，一般应当在10日内判决，且应当当庭判决。
第224条定有明文：“适用速裁程序审理案件，不受本章第一节规定的送达期限的限制，一般不进行法庭调查、法庭辩论，但在判决宣告前应当听取辩护人的意见和被告人的最后陈述意见。
适用速裁程序审理案件，应当当庭宣判。
”
由上述对速裁程序的简要介绍可知，速裁程序具有程序简便的优势，不会像适用普通程序的案件那样，审限很长（一般可延长至6个月甚至更长），法院也不会对案件事实进行过多调查。
02 胎动：辩护方案的分析
接受委托后，我们首先对案件进行了定性和定量分析，再进行了SWOT模型分析。
对被告不利的地方：
最重要的是，案件的定性，是赌博罪还是开设赌场罪。
赌博罪的最高刑期是3年，而开设赌场罪的最高刑期为10年。
虽然公安机关与检察院都定义为赌博罪，但不排除法院认定为开设赌场罪的可能。
因此，在罪名上不要节外生枝，不必对罪名有异议。
并且，在量刑方面，也要恰到好处地辩护，不要引起不必要的麻烦。
因为两罪之间并非泾渭分明。
开设赌场罪即是从赌博罪中分离出来的罪名。
《刑法修正案（六）》将开设赌场罪单独为一个罪名，从原来作为盈利为目的的赌博罪行为中分离出来，作为独立的犯罪行为。
二者都是以盈利为目的。
从两罪的定义分析：
赌博罪，是指以盈利为目的聚众赌博或以赌博为业的行为；赌博，是指就偶然的输赢以财物进行赌事或者进行博戏的行为。
开设赌场罪，是指开设以行为人为中心，在其支配下供他人赌博的场所的行为。
仔细看看上述定义，二者都以盈利为目的。
再看看，开设赌场罪中的“提供他人赌博场所”，是不是感觉，这个案件也有可能认定为开设赌场罪呢？
仔细做了阅卷笔录后，我对自己提出了三个问题：
第一，赌博次数不明确，检察院与侦查机关是否会深挖？
第二，抽水的具体金额能否确定？虽然检察院仅指控被告人抽水40000余元，这一数据来源于被告人接受讯问时的供述。
具体抽水金额多少，难以明确，可能只多不少。
因为被告人所使用的支付平台流水较大，涉及到与众多人的往来，对于哪些属于抽水，哪些属于往来。
一是难以查清，耗时耗力，导致羁押期限不断延长；二是即便查清往来的性质，对被告人也未必有利。
第三，被告人向参与赌博的人提供饮食、烟酒，是否属于犯罪成本，该部分金额是否应当自抽头渔利数额中扣除？
充分权衡利弊后，辩护策略也就定下来了。
03 分娩：辩护方案的诞生
根据案件性质决定，深挖案件后，对当事人有利还是不利。
从本案来看，答案是明确的，肯定不利。
作为律师，我们没办法确定，当事人到底组织了多少场赌博，也无法从大量的交易流水中辨别出哪些是或不是赌资。
对这种数额犯，在当事人已经在审讯中承认抽水金额，且对量刑影响不大的情况下，就数额进行辩护，意义不大。
更何况当事人还签署了认罪认罚确认书。
如果当事人否认事实的话，就可能不再适用认罪认罚从宽的规定。
因此，对抽水金额的多少，在询问嫌疑人和发表辩护意见时，口头简要提及即可，具体意见可在书面辩护意见中表达。
否则，公诉人可能抓住这一点，要求被告人再次明确犯罪金额。
一旦被告人否认了之前认可的金额，公诉人可能就会变更量刑建议，加重刑罚。
并且，因为影响量刑的事实不明，审理程序可能转变为普通程序。
徒然增加结果的不确定性，对当事人及家属都是极大的心理折磨。
因此，需要采用前述辩护策略。
04 禁忌：法庭询问的边界
有很多人不重视法庭询问，不提前准备询问提纲，询问的问题随心所欲，自己也不清楚当事人或者其他被告人大概率会如何回答，也不预测公诉人或法官可能会就此作何反应，即率然发问。
我一直持这样一个观点：如果不知道你所询问的问题、发表的辩护意见，可能会产生什么的效果，被告人、公诉人、法官可能会作何反应。
那么，律师就不要问这个问题，不要发表这个意见。
否则，结果可能是灾难性的，搬起石头砸自己的脚。
例如，在当事人已经认罪认罚的情况下，这样的问题可以问：
“您的抽水金额中是否包含了提供给打牌人的烟酒、餐饮费用？”
这样的问题就不宜问：
“什么品牌的烟，多少钱一条，花了多少钱？什么品牌的酒，喝了多少瓶，花了多少钱？吃的什么标准的饭，花了多少钱？”
这样的问题绝对不能问：
“你认为，你的抽水金额是不是应当扣除烟酒、餐饮费用？”“你认为你的实际抽水金额是多少钱？”“你认为扣除烟酒、餐饮费用后你的抽水是多少钱？”
经过庭前充分的准备，做好相关预案，避免出现本文开头的尴尬，顺利完成庭审，取得满意的辩护效果，也就是自然而然事了。
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